在职期间竞业限制约定是否有效？

近年来，企业对人才越来越重视，企业之间的竞争归结到底还是人才的竞争。上海一中院近期公布了竞业限制纠纷案件审判白皮书，五个案例基本揽括了竞业限制制度的内容。一般人都会认为竞业限制是离职后的事情，其实不尽然，用人单位与劳动者也可以约定在职期间的竞业限制。

2011年2月26日，DB涂料公司与销售员A分续签了无固定期限的劳动合同书，劳动合同第二十二条约定：“对于从事甲方（公司）特殊岗位的人员，乙方（员工）保证在甲方工作期间，及与甲方解除或者终止劳动合同后规定的时间内不得到……，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，也不得以任何方式向第三者泄露甲方的商业秘密……”。2012年3月5日，DB涂料公司与销售员A签订了保密与竞业限制协议，就A聘用期间及离职后2年内保守公司有关商业秘密、专有和保密信息以及竞业禁止、知识产权、违约责任等进行了约定,并就违约金作了详细约定。2014年7月，A作为股东之一，与他人共同投资成立了与DB涂料公司生产同样产品的公司，2014年12月，A将其在该公司的股权予以转让。2014年12月20日，A离职。DB涂料公司申请仲裁要求A支付因其违反劳动合同、保密与竞业限制协议约定而导致的损害赔偿金。

就本案而言，实务中其实是存在两种意见：第一种，《劳动合同法》第二十三条规定竞业限制应仅特指劳动者离职后的竞业限制义务，而不包括劳动者在职期间。且公司法等对于董事、经理等公司高级管理人员在职期间的竞业限制义务已有明确的约定；第二种，《劳动合同法》第二十三条对于用人单位与劳动者约定竞业限制并未限定在劳动者离职后，法无禁止即自由，理应包括劳动者在职期间的竞业限制义务。

笔者更倾向于上述第二种意见。其一，也就是上述第二种意见所述，并未限制在离职后，应尊重其意思自治；其二，劳动者负有对用人单位的忠实义务，竞业限制制度的立法目的是在于保护用人单位的技术秘密和商业秘密，既然已经明确竞业限制制度可以适用于离职后，那么在职期间的劳动者更加容易接触单位的技术秘密和商业秘密，若其从事竞争业务，其行为会比在离职后更恶劣，举轻以明重，劳动者在职期间更应当承担竞业限制义务及违约责任。

上述案件法院也是认同第二种意见，法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，DB涂料公司与A在保密与竞业限制协议以及劳动合同书中，明确约定了A在职期间的保密义务和竞业限制义务，A于在职期间，和他人共同投资设立了生产销售的产品与DB涂料公司生产销售的产品属于同类产品的公司，A的该行为明显违反了保密与竞业限制协议及劳动合同书的约定，构成违约，依法应当承担违约责任。对DB涂料公司要求A支付违约金的诉请，予以支持，诉请的违约金数额符合双方签订的保密与竞业限制协议约定，予以确认。

企业在遇到此类情况时，可以与劳动者约定在职期间的竞业限制义务及违约金，同时可明确劳动者应承担违约金的客观情形。关于违约金数额虽无相关法律明确，但约定也要客观、合理。